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作者：闫志开，江苏师范大学法学院讲师，东南大学法学院博士后研究人员 来源：《青少年犯罪问题》2023年第6期 由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往中国知网下载全文阅读 【内容摘要】根据《社区矫正法》《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》三部法律的施行或新修，学校在参与未成年人社区矫正的过程中享有监督管理的权利，同时也负有相应的协助义务。这种法定的协助义务强化了对未成年社区矫正对象的保护力度，但与目前我国学校校规中普遍存在的对违法犯罪学生给予“开除学籍”处分的规定相冲突。因此，校规应当按照上位法的理念，将因触犯刑法被社区矫正的未成年人从开除学籍的情形中排除，对于由此带来的因违反行政管理法律或违反学校纪律而被开除的处分不平衡的情形，应当基于对未成年人的特殊预防理念以及个人身份信息保密的规定，建构监督管理与教育帮扶相结合的机制。根据法秩序统一原理，当前应及时修改教育部及地方教育行政部门相关规章，并组织修改学校校规，将处于社区矫正的未成年学生排除在“触犯国家法律，构成刑事犯罪的”情形之外，以保证《社区矫正法》的顺利实施。 【关键词】未成年人  社区矫正  校规  学籍 一、问题的提出        2020年制定的《社区矫正法》提出建立“监督管理与教育帮扶相结合，专门机关与社会力量相结合”的社区矫正工作机制，并规定学校参与监督管理与教育帮扶。与此相配套，新修订的《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》也作出了相应规定。上述三部法律在学校参与未成年人社区矫正方面作出了一系列新的规定，然而其他有关的法律法规及规范性文件并未同步修订，给法律适用带来困难。尤其是关于学校如何协助落实未成年社区矫正对象的就学（入学、复学、升学等）相关权利问题，其面临着制度相冲突、理论有争议、实践难操作的局面。 对于因犯罪而接受社区矫正的未成年学生而言，学校如果知情极有可能会给予他们开除学籍的处分。确立帮扶罪犯的理念，在刑罚执行中坚持惩罚与帮助相结合，是刑罚执行文明化的重大进步。而减少监禁损害、加强社会联结也正是未成年人社区矫正工作的价值所在。社区矫正作为修复性司法的一种举措，本应寄希望于“监督管理与教育帮扶相结合，专门机关与社会力量相结合”的机制，但学校基于校规开除未成年社区矫正对象学籍，从而导致他们丧失正常的就学渠道。目前实践中的做法基本是采取一案一策的方式，由司法机关与学校单独沟通，按照特事特办的方式保留学生学籍。然而，暂且不论这种做法存在实施成本较大、不可复制等问题，更重要的是，该种看似有效的做法遮蔽了有关校规对未成年社区矫正对象开除学籍规定的制度违法风险。在《社区矫正法》全面施行的背景下，有必要系统梳理相关制度，廓清相关理论争议，为学校有效参与未成年人社区矫正提出合法合理的路径。 二、制度梳理：法律与校规相关规定之比较        当前，《社区矫正法》《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》明确规定学校有参与社区矫正的义务，强化了对未成年社区矫正对象的保护力度。但是，这些新的规定并非当然有效，也并非自然而然地得到实施。简言之，这三部新法规定的学校对于未成年社区矫正对象的就学协助义务，与全国学校校规中普遍规定的开除学籍处分，在内容上缺乏相应衔接甚至存有潜在冲突，有待梳理厘清。        （一）法律规定学校参与未成年人社区矫正的义务        1．《社区矫正法》对学校施加的义务。《社区矫正法》对学校参与未成年人社区矫正作了较全面的规定。一方面，《社区矫正法》从正面对学校提出的规定体现在三个方面：第12条“就读学校应当协助社区矫正机构做好社区矫正工作”，从总体上明确了学校的协助地位；第25条明确了学校参与社区矫正的监督管理工作的方式；第39条明确了学校协助社区矫正的“教育”义务。这些条款分别从总体要求、监督管理及教育帮扶三个方面对学校作出了全面系统的规定，构成了学校参与社区矫正的义务体系。另一方面，《社区矫正法》还从侧面对学校提出了要求，形成了学校参与社区矫正的配套制度。如，第37条对社区矫正机构及有关部门和单位等主体的关系作出明确规定；第54条规定了相关工作人员的保密义务；第57条规定了有关部门不得歧视的义务及被歧视后的救济途径；第62条通过规定检察院的监督义务而强化救济效力。综上，《社区矫正法》针对未成年社区矫正对象的就学（复学、升学）设立了全面的法律规范，为多个主体设定了法定义务，构建了相应的监督和救济程序，为未成年社区矫正对象顺利就学搭建了完整的法律框架。        2．《预防未成年人犯罪法》的配套规定。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》也相应规定了学校的权利和义务，如，对于接受社区矫正的未成年人，学校在保障其就学方面应予以配合协助，在复学、升学等方面不得歧视。《预防未成年人犯罪法》也有一些特色的规定，如，建立专门学校与普通学校的衔接机制，确立学校和家庭沟通合作机制，规定不履行工作职责或歧视学生的后果。整体而言，该法规定各有关机关要“保证其继续接受义务教育”，对于高级中等教育或高等教育阶段虽未作如此具体的规定，但也明确“享有与其他未成年人同等的权利”，这一表述是与《社区矫正法》相协调的。        3．《未成年人保护法》的配套规定。2020年修订的《未成年人保护法》也规定了学校（普通中小学、特殊教育学校、中等职业学校、专门学校）保护（含社区矫正）未成年人的权利义务。如，从整体上规定学校应当教育和帮助未成年人维护自身合法权益，明确任何组织或者个人的监督与检举控告权利以及公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门有监督与提出建议的权利。值得注意的是，该法从三个层次规定了学校对于未成年社区矫正对象等未成年人的入学保障：第28条将《宪法》中的受教育权细化，并将“开除、变相开除”纳入“受教育的权利”保障范围；第113条明确了对待违法犯罪的未成年人的方针、原则，并明确“对违法犯罪的未成年人依法处罚后，在升学、就业等方面不得歧视”，该条款传递出的信息在于，对于违法犯罪的未成年人，依法处罚已经实现了“报应”，因此在升学方面的歧视是一种不当的行为；第119条规定了救济机制，对学校等机构及其教职员工违反本法规定的行为责任提供了法律依据，既是对学校违法行为的威慑，也为公安、教育等部门执法提供了法律依据。        4．三部法律相关规定之异同。关于学校参与未成年人社区矫正，《社区矫正法》《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》的相关规定在内容上基本一致，相互协调。对照三部法律可以发现以下异同之处：共同点在于，首先，三部法律均将学校纳入治理体系，要求学校作为参与主体既要自负其责，又要与其他主体配合；其次，三部法律均规定学校及其他机构应保障未成年人的受教育权；最后，三部法律均规定了对于未成年社区矫正对象不得歧视的平等对待保护原则。不同点在于，非义务教育阶段能否开除学生。三部法律均规定在复学、升学等方面不得有歧视行为，但只有《未成年人保护法》对开除学生作出了具体规定。该法第28条第1款提出，“学校应当保障未成年学生受教育的权利，不得违反国家规定开除、变相开除未成年学生”。可见该法对于义务教育与非义务教育阶段能否开除学籍是区别对待的。        （二）相关的学校校规及其效力        1．学校校规对“开除学籍”的适用范围。尽管上述最新的三部法律对未成年社区矫正对象作出特殊保护，保障其就学（入学、升学、复学）的权利，明确其与其他同学享有同等权利、不受歧视。然而，与未成年人关联最直接的学校校规与此却不尽一致。几乎所有的高校校规均规定对于触犯刑法的学生予以开除学籍处分。大致可分为三种类型：一是开除；二是可以开除；三是给予留校察看或开除学籍处分。我国多数中等职业学校或普通高级中学也有类似规定。因此，对于未成年社区矫正对象来说，几乎没有人会将自己受刑事处罚直接告知学校。由此导致《社区矫正法》规定的学校协助义务难以落实，也对社区矫正机构开展工作带来不应有的麻烦。        2．学校校规的法律性质及其效力。对于学校校规的性质，学界观点不一，有的认为是规范性文件，有的认为是民事契约，还有的认为是“准法律”。由于《教育法》明确规定义务教育阶段不得开除学籍，因此校规规定开除学籍主要是在高级中等教育和高等教育阶段。不过，不论校规的性质如何，校规都是依法授权并经过教育行政部门核准的，因此具有推定的合法性。首先，学校校规管理学籍的权力来源于《教育法》的授权。2021年修订的《教育法》不仅规定了“公民有受教育的权利和义务”“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利”“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件”，还明确了学校的权利（如按照章程自主管理；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分等）与义务（如遵守法律法规；维护受教育者、教师及其他职工的合法权益等）。质言之，学校依法制定并经审核备案的校规符合《教育法》的要求。其次，在高等教育阶段，2017年教育部修订的《普通高等学校学生管理规定》明确，学校对有违反法律法规及学校纪律行为的学生，可视情节轻重给予五种纪律处分：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。根据该规定，学校在学生存在“触犯国家法律，构成刑事犯罪的”等八种情形时可以给予开除学籍处分。这八种情形被多数学校直接纳入校规，作为可以给予开除学籍处分的情形。此外，大学招生相关规定原则上也禁止招收触犯刑法的学生，如《2021年普通高等学校招生工作规定》规定：“下列人员不得报名……因触犯刑法已被有关部门采取强制措施或正在服刑者。”最后，在高级中等教育阶段，2021年教育部为落实新修订的《未成年人保护法》而制定《未成年人学校保护规定》，对“普通中小学、中等职业学校”作出具体要求，该规定第12条重复了《未成年人保护法》中“义务教育学校不得开除或者变相开除学生”的条款，但没有明确普通高中或中等职业学校是否可以开除学生。但是，2021年教育部《中小学教育惩戒规则（试行）》提出，学校“应当依法制定、完善校规校纪”，明确对于“违规违纪情节严重或者影响恶劣”的高中学生，可以给予开除学籍的纪律处分。        （三）相关法律与校规是否存在冲突        由上文分析可见，《社区矫正法》与学校校规均有法定的依据，但在对于未成年社区矫正对象就学一事上规定并不一致。针对现实中的学校不愿接收未成年社区矫正对象的现象，有必要从法律效力上明确，校规开除学籍条款与《社区矫正法》相关条款是否存在内容上的冲突？        综合三部新的法律的相关规定来看：《社区矫正法》既规定“社区矫正对象的就读学校应当协助社区矫正机构做好对社区矫正对象的教育”，又明确“未成年社区矫正对象在复学、升学、就业等方面依法享有与其他未成年人同等的权利，任何单位和个人不得歧视”，该法虽然没有涉及学籍管理，但法律旨意是明确的，即未成年社区矫正对象的就读学校对其应当不加歧视地进行管理和教育；《预防未成年人犯罪法》规定各有关机关要“保证其继续接受义务教育”；《未成年人保护法》规定学校“不得违反国家规定开除、变相开除未成年学生”。综合上述三部新的法律，为什么《未成年人保护法》在“开除、变相开除未成年学生”前加上“不得违反国家规定”这一限制条件？从逻辑上分析，由于《社区矫正法》作出对未成年社区矫正对象受教育权、复学、升学的保障性规定，学校开除未成年社区矫正对象就属于违反国家规定，而对于其他违法违纪人员，如果缺少国家规定的保护，学校是可以开除学生学籍的，即使其主观恶性与社会危害性可能小于受刑罚惩罚的未成年社区矫正对象。通过对这三部新的法律进行“体系解释”，这样似乎是能讲得通的。        但是，如果将这一规定置于（包括但不限于未成年人教育矫治的）整个法秩序视野下，则又会有新的发现。教育部《普通高等学校学生管理规定》明确，学校对有违反法律法规以及学校纪律行为的学生可视情节开除学籍。教育部《中小学教育惩戒规则（试行）》提出，学校“应当依法制定、完善校规校纪”，明确对“违规违纪情节严重或者影响恶劣的”的高中阶段学生可以开除学籍。全国多所高等院校及普通高中、中等职业学校依此章程制定校规，对严重违纪违法犯罪的学生给予开除学籍处分。综观教育部的相关规章及学校校规，学校开除学生的主要判断标准在于违纪违法犯罪是否严重，而不在于是否是未成年人或是否处于社区矫正期间。        通过对上述两个领域的法律法规的比较，教育部相关规章及学校校规关于开除学生学籍的规定整体上与《社区矫正法》是不冲突的，但是在未成年社区矫正对象的学籍管理上存在冲突。即，学校校规关于开除社区矫正的未成年学生的规定违反了《社区矫正法》的有关规定，因而应当是无效的。 三、法理审视：开除未成年社区矫正对象学籍之理据        关于学校能否开除非义务教育阶段学生学籍的问题，虽然上文从理论上辨析该问题颇费周折，然而在实践中却几乎毫无疑义—每年全国各类学校开除的学生并不在少数，但这种看似当然的现象在《社区矫正法》实施后遇到了质疑。如果触犯刑法都不被开除学籍，那么因违反行政管理法律或违反学校纪律而被开除的理据何在呢？        （一）高校是否应享有开除学籍的设定权        虽然以维护公共利益为目的的公权力行使有着充分的合理性，但若无明确的界限，便有可能导致对公民权利的限制甚至剥夺，解决这一问题的出路乃在于为权利与权力划界。据我国《教育法》和《高等教育法》的规定，高校自主权可以分为行政性的“权力”与民事性的“权利”，对于学籍的管理属于前者，这也是一种行政执法行为。关于高校校规设定开除学籍处分的性质，《教育法》和《高等教育法》明确了公民享有受教育的权利，但没有规定在什么情况下学校可以取消学生的学籍。教育部《普通高等学校学生管理规定》对退学、勒令退学或开除学籍的几种情况作了规定，但由此产生的问题是，由教育部的行政规定来确定剥夺学生主体资格的理由，立法的层次偏低，不利于保护高校学生的受教育权。《普通高等学校学生管理规定》第67条规定：“学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定或者纪律处分规定”，实质上间接地把剥夺学生受教育权的部分设定权授予学校。 有学者认为，我国法律虽未将开除学籍处分列入法律保留范围，但因其关涉公民受教育权的基本权利，理当适用法律保留原则。也有学者认为，高校作出开除学籍处分的法律性质是一种行政处分。鉴于新修订的《行政处罚法》未将行政处罚的种类扩展到开除学籍处分，那么开除学籍就未必要法律保留，即开除学籍属于学校校规制定权之中。在“甘露不服暨南大学违法开除学籍决定案”中，最高人民法院也表达了类似的观点。        （二）开除学籍是否构成对受教育权的侵犯        1948年联合国大会通过并宣布了《世界人权宣言》。该宣言第26条涉及受教育权(Right to Education)，指出每个人都有受教育的权利，教育应着眼于人格的充分发展并加强对人权和基本自由的尊重。        自此，受教育成为一项全球认可的基本人权，成为使受排斥的儿童摆脱贫困的有力工具之一，也是实现其他基本人权的垫脚石。高质量的受教育权利已经深深植根于《世界人权宣言》和国际法律文书之中。与政策和计划不同，受教育权的法律保障和保护没有时间限制，国家还应确保司法机制能够采取适当行动。联合国教科文组织1960年制定的《取缔教育歧视公约》是第一份广泛涉及受教育权的国际文书，在国际法中具有约束力。该公约将“歧视”界定为包括基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、经济条件或出生的任何区别、排斥、限制或特惠，具有取消或损害教育待遇平等的目的或效果。自人权思想在全球传播以来，许多国家的宪法都包含受教育权，但受教育权的含义因各国文明等因素而有差异。在我国，受教育权是《宪法》赋予公民的一项基本权利，关于开除学籍是否系对受教育权的侵犯，学界观点不一。有观点认为，开除学籍处分剥夺了大学生受教育的基本权利；也有观点认为，开除学籍权只是对学生受教育权的暂时限制而非剥夺。《宪法》赋予的公民受教育的基本权利是一项总括权利。因为我国现行法律法规对于被开除学籍的高校学生的再受教育权并无限制，学生在被开除学籍之后可以通过再次高考或者自考等方式重新获得接受高等教育的机会。        （三）开除学籍是否违反平等受教育权        受教育权作为当代的一项宪法权利，应当是人人平等的，每个适龄未成年人都有不受任何歧视地接受教育的权利。为了实现这一目标，必须向所有适龄未成年人提供受教育的机会，更进一步，结合具体的时代与地域等国情状况，每个适龄未成年人都有权接受优质教育，从而使他们能够发挥潜力、增强就业竞争力、发展生活技能。因此，需要以适龄未成年人为中心有针对性地开展教育，并得到适当的资源和监督。为了实现这一目标，必须以符合人权的方式提供教育，包括平等尊重每一个适龄未成年人，使其免遭一切形式的歧视，尊重其语言、文化和宗教。对于《普通高等学校学生管理规定》规定的可以给予开除学籍处分的八种情形可按严重程度分为三个层次：违反纪律、违反行政法律法规、触犯刑法被刑事处罚。由此带来的一个逻辑上的悖论是，如果构成刑事犯罪尚能因社区矫正而免于开除学籍，那么比它违法程度明显轻微的如受到治安管理处罚、考试作弊、学术不端等又怎么能开除学籍呢？有人认为，考试作弊、学术不端并不意味着其危害性小于刑事犯罪，因为前者往往是多次违纪屡教不改。然而这种观点有臆测成分，因为很多学校的校规并未规定多次考试作弊、学术不端才会开除。总之，按照《社区矫正法》免于对未成年社区矫正对象的开除处分不符合比例原则，在开除学籍领域造成了事实上的不平等，会带来学校纪律处分的合理性挑战。 四、理念重述：对未成年人的特殊预防理念        对于学校而言，是否开除未成年社区矫正对象面临着两难的矛盾。根据《社区矫正法》等法律规定，学校对于未成年社区矫正对象不能开除学籍。然而，这样一来不仅会因包容犯罪分子而影响学校声誉，而且会引发其他因违纪违法被开除学籍的学生的不满甚至引发诉讼。那么，违纪违法的学生被学校开除，而因刑事违法被社区矫正的学生却免于开除，其更深层的理论依据是什么呢？        （一）对未成年人的特殊预防理念        从理论角度分析，正确的社区矫正理念需要以科学的犯罪观、理性的刑罚观为基础。社区矫正制度肇始于德国刑法学家李斯特倡导并发展的以重新社会化为核心的特殊预防理念。由于未成年人不具备有效利用法律赋予的权利所需的成熟心智和生活经验，故立法者需要特别设计。在社区矫正中，特殊预防理念体现为不是简单地把涉案未成年人投入监狱，与社会隔离开来，而是帮助他们重新融入社会。这是一个技术性难题，需要有精巧的制度设计，否则只会适得其反。当前，无论是在理论研究还是实务工作中，均存在两种不当倾向：一是过于强调社区矫正对象的人身危险性，从风险控制的角度构建社区矫正制度或是将社区矫正直接理解为基于社会防御的保障措施；二是过于强调关怀与感化，基本忽视社区矫正对象行为的违法犯罪性质，导致其承担的消极负担过轻。这两种态度均不利于社区矫正工作的预期成效，要么会扩大社会打击面，将能够转化的社会群体置于社会对立面，由此可能会影响涉罪未成年人的后续成长；要么会混淆违纪、违法与犯罪等行为的性质差异，导致不同性质行为的处罚措施没有差异，甚至轻重颠倒。        不含教育的纠止是平庸的虐政。基于上述理念，《社区矫正法》一方面确立了对未成年社区矫正对象的法定优先保护机制，另一方面设定了在监督管理下的教育帮扶的矫治机制，以促进其复归社会后的心智及未来发展。未成年人应当获得法律、政策、制度上的特别、优先保护，有权在社会治理中获得更好的资源来支持和保障自身发展。另外，未成年人的生理、心理尚未完全成熟，还在成长发育之中，因此对其的惩罚应当保持谦抑，对未成年人的权利保护应高于成年人的权利保护标准。社区矫正的未成年人是罪行较轻者，因此更有必要对其从轻处罚。从报应角度来看，刑事处罚与社区矫正已经是对未成年社区矫正对象的“报应”，不应因此再施加开除学籍的处分；从预防角度来看，不加歧视地允许其正常入学也更有助于其回归社会。因此，未成年社区矫正对象理应享有受教育权，并且，未成年社区矫正对象不应被开除学籍。        （二）对于未成年社区矫正对象身份信息的保密        从现实操作来看，学校如按照《社区矫正法》不开除未成年社区矫正对象将面临两个现实难题：第一，社区矫正对象及其监护人自然是支持免于开除的，但大多数老师与学生估计不会赞同，毕竟自己所在学校有犯罪分子是不光彩及危险的事，会影响学校的外在声誉进而对自己带来或多或少的不利影响。第二，对非因刑事处罚而被开除的其他学生而言，对于违法违纪被开除，遭遇刑事处罚却不被开除这一现象恐怕是很难接受的，因为它明显有违人朴素的公平意识。这就会影响校规在制定程序上的合法性与合理性，构成社区矫正在学校开展时面临的最大阻力。然而，《社区矫正法》规定“社区矫正机构工作人员和其他依法参与社区矫正工作的人员对履行职责过程中获得的未成年人身份信息应当予以保密”。这一规定不仅有利于未成年社区矫正对象，也有利于其就读学校，因为如此就会减轻来自广大师生及社会各界的压力，也能避免其他因违纪违法被开除学生的不满。另外，我国《个人信息保护法》也规定了敏感个人信息的处理规则，社区矫正中的未成年人身份信息属于“敏感个人信息”，按照《个人信息保护法》规定，只有在具有特定的目的和充分的必要性并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。学校对未成年社区矫正对象身份信息的保密，不仅是落实上述两部法律的需要，也有助于规避公开上述信息带来的诸多风险。 五、结论        根据法秩序统一原理，基于上文对相关法律法规的梳理，当前应当按照合法性原则的要求全面梳理各相关的规章制度，以保障《社区矫正法》的顺利实施。        第一，修改教育部及地方教育行政部门相关规章。在不废止开除学籍规定的条件下，将开除学籍的情形限定于：违反《普通高等学校学生管理规定》中八种情形的成年大学生，以及严重违反刑法且不被社区矫正的未成年人。具体而言，对三个文件的相关规定：（1）《普通高等学校学生管理规定》第52条：“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的”；（2）《中小学教育惩戒规则（试行）》第10条：“对高中阶段学生，还可以给予开除学籍的纪律处分”；（3）《2021年普通高等学校招生工作规定》第2条：“下列人员不得报名：……因触犯刑法已被有关部门采取强制措施或正在服刑者”，建议在上述三个文件规定的因触犯刑法而开除的情形之后，增加例外规定：“但处于社区矫正的未成年学生除外”。        第二，修改学校校规。根据法律优先和法律保留原则，对校内规章中与上位法相抵触的规定要及时修改或废止，确保校内各项管理规章制度的合法性。鉴于学校校规中关于开除学籍的规定基本上均以《普通高等学校学生管理规定》为模板，并经教育行政部门审核备案，因此，笔者建议由中央及地方教育行政部门组织开展校规中“开除学籍”条款的修订工作，内容同样是将处于社区矫正的未成年学生排除在“触犯国家法律，构成刑事犯罪的”情形之外，以符合上位法的规定。

闫志开|学校参与未成年人社区矫正的制度困境及突破路径